Когда мошенничество совершается с использованием служебного положения?


Практика положительной защиты от обвинения по ч.3 ст.159 УК РФ с применением квалифицирующего признака «совершенное лицом с использованием своего служебного положения»


 Для практикующих по уголовным делам адвокатов не является секретом то обстоятельство, что основным приемом защиты по уголовным делам, связанным с обвинением по ст.290 УК РФ (получение взятки), является критика обвинения с целью заставить органы предварительного  следствия или суд квалифицировать действия своего подзащитного по ст.159 УК РФ (мошенничество). Как правило, грамотно проведенные оперативно-розыскные мероприятия не дают защите шансов оспаривать факт получения денежных средств за определенные обещания. Предметом спора защиты и обвинения в большинстве случаев становится объем служебных полномочий должностного лица и его возможность выполнить свои обещания.

В случае успеха защиты, ораны предварительного следствия или суд квалифицируют действия обвиняемого по ч.3 ст.159 УК РФ (или части 4, в случае особо крупного размера). При этом, ни у следователя, ни у суда и не вызывает сомнения то обстоятельство, что при совершении мошенничества обвиняемый использует свое служебное положение.

Между тем, в одном из недавних дел удалось опровергнуть позицию обвинения, в связи с чем, квалифицирующий признак «с использованием служебного положения» был исключен, а действия подсудимого были квалифицированы по ч.1 ст.159 УК РФ.

В одной из столичных управ района был проведен оперативный эксперимент, в результате которого был задержан работник управы, занимающий должность советника. За некие действия в пользу взяткодателя, он обещал разрешить последнему разместить на территории района шиномонтаж и за определенное ежемесячное вознаграждение   способствовать тому, чтобы шиномонтаж без наличия разрешительных документов неопределенное время располагался на территории района. Сразу после задержания предприимчивого советника управы органами предварительного следствия было возбуждено уголовное дело по ст.290 УК РФ (получение взятки). В дальнейшем действия обвиняемого были переквалифицированы на ч. 3 с.159 УК РФ по той причине, что следствие не обнаружило  в должностном регламенте обвиняемого каких-либо полномочий связанных с размещением пунктов шиномонтажа, однако  усмотрело в его действиях наличие квалифицирующего признака: «совершение лицом мошенничества с использованием своего служебного положения». Позиция органов предварительного следствия очевидна, на первый взгляд разумна и заслуживает детального рассмотрения.

Изначально, уголовное дело было возбуждено в связи с совершением преступления, против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления. Само по себе возбуждение уголовного дела по ст.290 УК РФ, даже при последующей переквалификации на ч.3 ст.290 УК РФ, свидетельствовало о том, что противоправные действия были совершены в связи с  занимаемым должностным положением и служебными полномочиями, которыми был наделен обвиняемый в момент совершения преступления.  Казалось бы задача защиты была достигнута, квалификация преступления как мошенничества с использованием должностного положения должна устроить и защиту и обвинение, как разумный компромисс.  Однако, главный принцип защиты «ищущий да обретет» не позволил защите согласиться с обвинением. Критике было подвергнуто обвинение по ч.3 ст.159 УК РФ, поскольку защита усомнилась в том, что квалифицирующий признак мошенничества «с использованием служебного положения» был вменен обосновано.

Позиция защиты строилась на том, что сторона обвинения в постановлении о переквалификации действий обвиняемого со ст.290 УК РФ на ч.3 ст.159 УК РФ указала, что обвиняемый, обещая совершить в пользу взяткодателя определенные действия, вышел за рамки своих служебных полномочий, то есть обещал то, что реально совершить не мог, поскольку не был наделен соответствующими должностными полномочиями. При этом у защиты возник вопрос: если обвиняемый не обладал служебными полномочиями, которые он мог бы использовать при совершении противоправных действий, почему ему вменяется квалифицирующий признак мошенничества «с использованием служебного положения»?

Защитой, при выполнении требований ст.217 УПК РФ, было заявлено ходатайство о переквалификации действий обвиняемого с ч.3 ст.159 УК РФ на ч.1 ст.159 УК РФ, которое следователем было оставлено без удовлетворения, однако не без внимания.

Обвинительное заключение, которое было вручено моему клиенту, полностью убедило меня в моей правоте.

Привожу цитату из обвинительного заключения, которая показывает абсурдность обвинения: «С. (обвиняемый) путем обмана, используя осведомленность А. (потерпевший) о его служебном положении, сознательно создавая у него уверенность в обладании значительными властными полномочиями на осуществление контроля в сфере строительства и осуществлении контроля за производственной и текущей деятельностью юридических лиц, тем самым введя в заблуждение А. (потерпевшего), сообщил последнему о его возможности за ежемесячную выплату ему (обвиняемому) денежных средств в размере (20 000 рублей) не осуществлять контроль за производственной и текущей деятельностью ООО «Ромашка», а также за фактическое неосуществление функций контроля со стороны уполномоченных на то государственных органов».

После анализа цитаты обвинительного заключения, сразу возникает закономерный вопрос: зачем обвиняемому вводить в заблуждение потерпевшего относительно наличия у него соответствующего служебного положения и   значительных властных полномочий если он ими на самом деле обладает? А если эти самые  властные полномочия и служебное положение отсутствовали при совершении хищения, почему они используются обвинением как квалифицирующий признак, увеличивающий наказание?

Защитой в суд было представлено повторное ходатайство о переквалификации действий обвиняемого на более мягкую статью. Доводы ходатайства изложены ниже:

 

- В соответствии с п.24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 года №51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", под лицами использующими свое положение при совершении мошенничества, присвоения или растраты, следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к статье 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям предусмотренным примечанием 1 к статье 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества  свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации). Таким образом, судебная практика исходит из того, что субъектами преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ, при использовании служебного положения могут быть государственные или муниципальные служащие, а также иные лица, обладающие признаками предусмотренными примечанием 1 к статье 201 УК РФ.

- В соответствии с примечанием 1 к  ст.201 УК РФ, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, признается лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа, а также лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в этих организациях.

- В п.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" Верховный суд раскрывает понятия «организационно-распорядительные функции» и «административно-хозяйственные функции».

Организационно-распорядительные функции включают в себя, например, руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий.

К административно-хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, воинских частей и подразделений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.п.

- Позиция защиты подтверждается правоприменительной практикой. Президиум Московского городского суда в Надзорном Постановлении от 6 августа 2010 г. по делу №44у-221/10 указал, что квалификация по ч.3 ст.159 УК РФ возможна только в том случае, если лицо использует   для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации. Далее Московский городской суд расшифровал понятия   организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций. Организационно- распорядительные функции включают в себя, например, руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложения дисциплинарных взысканий. К административно-хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, осуществления контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.д.

- из материалов уголовного дела следует, что С.(обвиняемый), в разговорах с  А. (потерпевший), преувеличивал свои возможности по службе, поскольку фактически организационно-распорядительными и административно-хозяйственными  функциями не обладал, однако желая завладеть чужими денежными средствами, ввел А.(потерпевшего) в заблуждение относительно своих возможностей, которыми на самом деле не обладал.

Во время судебного разбирательства, государственный обвинитель, согласившись с защитой,  изменил обвинение и просил квалифицировать действия обвиняемого по ч.1 ст.159 УК РФ, полностью подтвердив правоту защиты.

Открыть Сайт адвоката Игнатова О.Л.