ПРОБЛЕМЫ ПОНИМАНИЯ СОУЧАСТИЯ В СУДЕБНОЙ ПРАКТИКЕ

/"Законность", 2013, N 7/

П.С. ЯНИ

Яни Павел Сергеевич, доктор юридических наук, профессор.

Теоретические проблемы применения уголовного закона имеют различную степень значимости для практики, наиболее актуальны те из них, что по-разному решаются Верховным Судом, постановления и определения которого, будучи опубликованными, становятся для правоприменителей источниками уголовного права de facto.
Выявление позиции, к которой в итоге склоняется высший судебный орган, конечно, не завершает дискуссию ученых, но становится сильным аргументом в их спорах. В полной мере это относится к проблемам учения о соучаст
В Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2004 г. N 11 "О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных статьями 131 и 132 Уголовного кодекса Российской Федерации" не было включено разъяснение, аналогичное тому, что содержалось в п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 апреля 1992 г. N 4 "О судебной практике по делам об изнасиловании". А в 1992 г. Пленум писал: "Действия участников группового изнасилования подлежат квалификации по ч. 3 ст. 117 УК РСФСР независимо от того, что остальные участники преступления не были привлечены к уголовной ответственности ввиду их невменяемости, либо в силу требований ст. 10 УК РСФСР, или по другим предусмотренным законом основаниям".
Предельно четко Пленум выразил изменившуюся точку зрения, заменяя прежнее Постановление о квалификации хищений. В п. 19 Постановления от 22 марта 1966 г. N 31 "О судебной практике по делам о грабеже и разбое" он говорил, что "действия участника разбойного нападения или грабежа, совершенные по предварительному сговору группой лиц, подлежат квалификации соответственно по ч. 2 ст. 145, п. "а" ч. 2 ст. 146 УК РСФСР независимо от того, что остальные участники преступления в силу ст. 10 УК РСФСР или по другим предусмотренным законом основаниям не были привлечены к уголовной ответственности". В Постановлении же от 27 декабря 2002 г. N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое" Пленум не только не умолчал (как он сделал это в упомянутом Постановлении от 15 июня 2004 г. N 11 о половых преступлениях) об этой проблеме, но, напротив, вполне определенно заявил: "Действия лиц, похитивших чужое имущество путем кражи, грабежа или разбоя группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, следует квалифицировать по соответствующим пунктам статей 158, 161 и 162 УК РФ по признакам "группа лиц по предварительному сговору" или "организованная группа", если в совершении этого преступления совместно участвовали два или более исполнителя, которые в силу статьи 19 УК РФ подлежат уголовной ответственности за содеянное".
С учетом соответствующего правила и формировалась практика Верховного Суда, в спорных случаях заключавшего, что, если лицо совершило преступление с лицом, не подлежащим уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, его действия не могут быть квалифицированы по признаку совершения преступления группой лиц <2>. Причем такой подход применялся и по делам об убийствах.
--------------------------------
<2> Определение Верховного Суда РФ от 3 февраля 2003 г. N 9-О02-107. Здесь и далее ссылки сделаны на документы судебных органов и научные источники, размещенные в СПС "КонсультантПлюс".

По приговору Московского городского суда Назаров признан виновным в разбойном нападении на Чуракова группой лиц по предварительному сговору и в убийстве потерпевшего группой лиц по предварительному сговору, сопряженном с разбоем. Из определения этого же суда о применении к Никитенко принудительного лечения за совершенные общественно опасные деяния усматривалось, что разбойное нападение было совершено по его инициативе и совместно с ним, от его действий и наступила смерть Чуракова: Назаров, сидевший на заднем сиденье салона автомашины за Чураковым, накинул на его шею шнур и стал душить, но не довел свой умысел до конца в связи с тем, что шнур порвался; потерпевшего убил ножом Никитенко. Согласно ст. 19 УК, указала судебная коллегия, Назаров должен нести уголовную ответственность только за свои действия, а не за действия Никитенко, признанного в установленном законом порядке невменяемым. В результате судебной коллегией из приговора исключено осуждение Назарова за совершение преступлений группой лиц по предварительному сговору с Никитенко, не подлежавшим уголовной ответственности в силу ст. 21 УК <3>.
--------------------------------
<3> Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2003 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. N 9.

В дальнейшем, однако, сначала при рассмотрении дел об убийствах, а затем и по иным категориям дел высшая судебная инстанция все чаще стала приходить к иному выводу. Знаковым стало решение Президиума Верховного Суда по делу Прокопьева, информация о котором была опубликована в Бюллетене Верховного Суда <4> (а публикация в этом печатном издании превращает решение по делу, по сути, в прецедент). Прокопьев, совершивший убийство совместно с Богомоловым, признанным затем невменяемым, был осужден за убийство группой лиц. Оставляя без удовлетворения надзорное представление Генеральной прокуратуры, Президиум Верховного Суда сослался на ст. 35 УК, указав, что "по смыслу закона убийство признается совершенным группой лиц, когда два или более лица, действуя совместно, с умыслом, направленным на совершение убийства, непосредственно участвовали в процессе лишения жизни потерпевшего, применяя к нему насилие, причем необязательно, чтобы повреждения, повлекшие смерть, были причинены каждым из них".
--------------------------------
<4> Пункт 4 Обзора законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за третий квартал 2004 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 4.

В некоторых случаях Верховный Суд исходит из того, что на момент совершения преступления лицу не было известно о невменяемости другого лица, совместно с которым им осуществлялось посягательство. В одном из решений судебная коллегия пишет: "Ссылки в представлении прокурора на то, что преступление Катебой было совершено с использованием другого лица - А., не подлежащего уголовной ответственности в силу невменяемости, противоречат материалам дела. Так, из дела усматривается, что Катеба и А. до совершения преступлений практически не общались, Катебе не было известно о том, что А. невменяем. В ходе амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы в отношении А. специалистам не представилось возможным ответить на вопрос о вменяемости последнего. О том, что А. является невменяемым, дано заключение лишь при проведении в отношении него стационарной судебно-психиатрической экспертизы" <5>.
--------------------------------
<5> Определение Верховного Суда РФ от 20 мая 2004 г. по делу N 56-ДП-04-20.

Тот же подход мы видим и по делу о похищении человека. В этом случае коллегия указала, что "уголовный закон не исключает при определенных условиях возможности признания преступления совершенным группой лиц по предварительному сговору с лицом, не подлежащим уголовной ответственности. При этом следует исходить из конкретных обстоятельств дела, содержания и направленности умысла лица, являющегося субъектом преступления... В похищении В. по плану, разработанному Кантором, кроме Доронина участвовало два лица. Одно из этих лиц предложило Доронину за денежное вознаграждение совместно с ними принять участие в похищении В., на которое Доронин согласился. При этом умыслом Доронина охватывалось то обстоятельство, что преступление он совершает совместно и по предварительному сговору с указанными лицами, действия которых носили целенаправленный и последовательный характер. Факт же признания их лицами, страдающими психическими расстройствами, исключающими вменяемость, не свидетельствует об отсутствии в действиях осужденного Доронина признака, предусмотренного п. "а" ч. 2 ст. 126 УК РФ (совершение похищения человека группой лиц по предварительному сговору) <6>.
--------------------------------
<6> Определение Верховного Суда РФ от 23 июня 2011 г. N 85-О11-10СП.

Однако в других документах Верховный Суд таких оговорок не делает, просто заключая, что, "поскольку указанные последствия (тяжкий вред здоровью. - П.Я.) причинены потерпевшему совместными действиями Васильева и И., который освобожден от уголовной ответственности в связи с невменяемостью, действия осужденного правильно квалифицированы как совершенные группой лиц. Поскольку Васильев совершил преступление не с использованием лица, не подлежащего уголовной ответственности, а совместно с ним, доводы надзорного представления прокурора являются необоснованными" <7>.
--------------------------------
<7> Определение Верховного Суда РФ от 1 июня 2010 г. N 81-д10-11.

Наконец, трансформация взглядов высшего судебного органа привела к исключению в декабре 2010 г. упомянутого разъяснения из п. 12 Постановления Пленума от 27 декабря 2002 г. N 29, "что может быть объяснено лишь одним: изменением позиции высшего судебного органа по вопросу о наличии соучастия в преступлениях, совершаемых совместно способным и не способным нести уголовную ответственность лицами" <8>. Судам, таким образом, дано указание вменять надлежащему субъекту признак группы и в случае, когда второй участник совместного посягательства уголовной ответственности не подлежит.
--------------------------------
<8> Новоселов Г.П. Понятие соучастия и признак совместности участия // Российский юридический журнал. 2012. N 6. С. 103 - 109.

Какие приводятся теоретические доводы в поддержку этого "нового старого" подхода?
Согласно ст. 32 и ч. ч. 1 и 2 ст. 35 УК "соучастием в преступлении признается умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления", "преступление признается совершенным группой лиц, если в его совершении совместно участвовали два или более исполнителя без предварительного сговора", "преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления".
Сторонники широкого понимания преступной группы исходят из того, что "законодатель не уточняет, кого он подразумевает под термином "лица": только вменяемых, достигших к моменту совершения преступления требуемого для привлечения к уголовной ответственности возраста, одним словом, субъектов преступления, либо и тех, кто в силу невменяемости или недостижения требуемого минимального возраста не может нести уголовную ответственность, потому что не может быть субъектом преступления" <9>; "термины "исполнители", "лица", "группа лиц" не являются синонимами термина "субъект преступления" (признаки которого предусмотрены в ст. 19 УК РФ как условия уголовной ответственности человека). Как в ближнем, так и в дальнем контекстах термин "лицо" означает лишь то, что это человек. По объему понятия "лицо", "исполнитель" значительно шире, чем "субъект преступления", поэтому не каждый исполнитель общественно опасного деяния может быть признан субъектом, а оценка исполнителей в групповом деянии может различаться" <10>.
--------------------------------
<9> Там же.
<10> Макаров С.Д. Квалификация соучастия в преступлении с ненадлежащим субъектом // Российский судья. 2005. N 8.

Господствующее мнение, пишет Г. Есаков, состоит в том, что соучастие характеризуется четырьмя признаками, и, как представляется, ни одному из них эта практика не противоречит. Так, первый объективный (количественный) признак соучастия предполагает, что в совершении преступления участвуют два и более лица; обычно в этой фразе добавляется, что лица должны быть достигшими возраста, с которого наступает уголовная ответственность (ч. ч. 1 - 2 ст. 20 УК), и вменяемыми (ч. 1 ст. 21 УК). Однако - и это принципиальный момент - напрямую это дополнение из уголовного закона, говорящего в ст. 32 УК о "лицах" (а лица могут быть и невменяемыми, и не достигшими требуемого возраста), не следует (в отличие, например, от ст. 26 УК Украины). Второй объективный (качественный) признак соучастия предполагает совместность действий соучастников, и он в анализируемой ситуации безусловно соблюдается. Первый субъективный признак соучастия предполагает умышленность соучастия, и эта умышленность безусловно присутствует на стороне "годного" субъекта: он осознает общественно опасный характер своих действий или своего бездействия; осознает факт и характер участия в преступлении совместно с другими лицами; осознает общественную опасность и характер совершаемого исполнителем преступления. Второй субъективный признак соучастия, в силу которого соучастие возможно только в умышленном преступлении, здесь также соблюден. Иными словами, заключает исследователь, квалификация действий виновного как групповых оправдывается тем, что он умышленно совершает умышленное преступление совместно с другим лицом; то, что последнее не подлежит уголовной ответственности, не влияет на ответственность первого <11>.
--------------------------------
<11> См.: Есаков Г. Указ. соч.

Как представляется, приведенные точки зрения противоречат довольно ясно выраженному представлению законодателя о преступной группе.
Закон говорит о совместном умышленном участии в умышленном преступлении. Значит, и преступная группа должна быть связана, прежде всего, "соумышленностью", "соединением сознаний и воль". Что предполагает наличие у каждого из членов группы, так сказать, аппарата для осознания, адекватной оценки своих действий (бездействия) как общественно опасных, для предвидения возможности или неизбежности наступления общественно опасных последствий, желания или допущения их наступления. Законодательное определение умысла также предполагает, что даже если у лица при сохранении возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) отсутствует способность руководить ими, умысел все равно отсутствует, поскольку "технически" выполняемые (не выполняемые) лицом телодвижения не являются в точном смысле этого слова для него своими действиями (бездействием) - они не свои, поскольку лицо ими не управляет.
Те же соображения относятся и к совершению деяния с лицом, не достигшим возраста уголовной ответственности <12>, а равно не подлежащим уголовной ответственности по иным основанием - ввиду отсутствия понимания того, что другое лицо использует его как помощника при совершении преступного деяния.
--------------------------------
<12> См.: Наумов А.В. Российское уголовное право: Курс лекций: В 3 т. М., 2007. Т. 1. С. 350 - 351.

Не могут быть приняты и аргументы о будто бы неясности соотношения понятий "лицо" и "исполнитель преступления" (характерно, что некоторые ученые из тех, чью позицию я не поддерживаю, используют слово "исполнитель", затушевывая, видимо, неосознанно, тем самым истинное содержание соответствующего понятия).
Действительно, человек, во время совершения общественно опасного деяния находившийся в состоянии невменяемости, либо не достигший возраста уголовной ответственности, либо по другим основаниям не подлежащий ответственности, в уголовном законе также именуется "лицом". Однако в силу ст. ст. 14, 21, 24, 32 и др. УК совершить преступление, т.е. стать исполнителем преступления, может не просто "лицо". Поэтому, в частности, лицо невменяемое и лицо, умышленно совместно участвующее в совершении умышленного преступления, - это разные лица, второе понятие никак не может охватить первое. Следовательно, лицо, в момент совершения общественно опасного деяния находящееся в состоянии невменяемости, не может быть не только исполнителем преступления, но и соисполнителем либо соучастником.
А если у подлежащего ответственности субъекта нет соисполнителя, то с кем этот субъект соисполняет? Ни с кем. Стало быть, и отвечать оно может только за свои действия, но не за совершенные в соучастии, которого и не было. Иными словами, чтобы лицо несло ответственность за совершение преступления в составе группы, у него должны быть соисполнители именно преступления, а не общественно опасного деяния.
Каждый из членов преступной группы должен быть соисполнителем преступления, а собственно термин "соисполнитель" означает, что у члена группы, состоящей из двух участвующих в совершении преступления лиц, должен быть тождественный ему в уголовно-правовом смысле напарник. Тогда как, в частности, у упомянутого Прокопьева такого тождественного ему напарника не было.
Возвращаясь к названному знаковым решению по делу Прокопьева, следует заключить, что вменение этому лицу признака совершения преступления группой без сговора прямо противоречит закону, поскольку согласно ч. 1 ст. 35 УК такая группа не может состоять менее чем из двух исполнителей (соисполнителей согласно ч. 2 ст. 33 УК) преступления. Тогда как Богомолов, второе лицо, участвовавшее в совершении деяния, как невменяемый исполнителем именно преступления не являлся.
Что же касается возможности вменения в указанных случаях признака группы с предварительным сговором, то, хотя исполнители (соисполнители) преступления в ч. 2 ст. 35 УК не упоминаются, во-первых, Верховный Суд определяет такую группу также как состоящую только из соисполнителей и, во-вторых, довольно странно утверждать, что подлежащий ответственности субъект в принципе может договориться о совместном совершении преступления с тем, кто лишен способности адекватно оценивать свое поведение либо руководить им в силу недостижения возраста ответственности, невменяемости, иных обстоятельств (чаще всего, отсутствия вины). Подобная "договоренность" есть не что иное, как приискание себе в помощь источника некой дополнительной силы вроде боевой собаки, которую используют, например, в нападении при разбое <13>.
--------------------------------
<13> Упоминается в п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое".

Если, к примеру, надлежащий субъект, совершая кражу, просит не осознающее действительного характера этих действий лицо помочь ему вынести из квартиры и погрузить в автомашину, скажем, телевизор (будто бы для доставления его в ремонтную мастерскую), то невиновно действующее лицо не превращается в исполнителя, соисполнителя преступления, а отсутствие у вора соисполнителя означает, что и он сам не становится таковым - соисполнителем. Значит, признак совершения преступления в составе преступной группы отсутствует.
Также учеными высказываются и иные, адресованные более к здравому смыслу соображения в пользу вменения в обсуждаемом случае признака преступной группы. Например, А. Наумов поддерживает позицию, высказанную в упомянутых, теперь не действующих Постановлениях Пленума от 22 марта 1966 г. N 31 и от 22 апреля 1992 г. N 4, со ссылкой на то, что такой подход в наибольшей степени учитывает интересы потерпевших <14>. Отстаивающий ту же точку зрения А. Попов пишет: "Субъект, совершающий убийство совместно с лицами, не подлежащими уголовной ответственности, тем не менее, значительно увеличивает свои возможности для достижения преступного результата. Такие лица облегчают субъекту уголовного права совершение преступления... потерпевшему безразлично, являются ли субъектами уголовного права или нет лица, причиняющие ему смерть. Увеличение количества посягающих значительно уменьшает его возможности на сопротивление" <15>.
--------------------------------
<14> См.: Наумов А.В. Указ. соч. С. 450 - 451.
<15> Попов А.Н. Убийства при отягчающих обстоятельствах. СПб., 2003. С. 565 - 576.

Контраргументом этим доводам является, как указывалось выше, то, что, используя для нападения боевую собаку или, к примеру, нож, пистолет и т.п., посягатель также значительно увеличивает свою поражающую силу, что причиняет или способно причинить потерпевшему значительно больший вред. Но мы же не требуем в таких случаях вменять лицу признак совершения им преступления в соучастии с собакой, ножом или пистолетом!
Тот вывод, что в обсуждаемых нами случаях содеянное подлежащим ответственности субъектом не может быть квалифицировано как деяние, совершенное в составе преступной группы, влечет необходимость решения некоторых сопутствующих вопросов, требующих отдельного исследования. Упомяну лишь один из наиболее актуальных.
Как учесть при квалификации, скажем, убийства то, что подлежащее ответственности лицо, которому не было известно о невменяемости (о недостижении возраста уголовной ответственности) второго лица, совместно с ним причинившего смерть, стремилось выполнить квалифицированный состав преступления, предусмотренный п. "ж" ч. 2 ст. 105 УК? Пока, увы, в судебной практике не выработаны единые правила уголовно-правовой оценки посягательств на жизнь для случаев, когда последствия в виде лишения жизни наступили, тогда как обстоятельства, квалифицирующие деяние и осознаваемые посягателем, - нет. Например, из двух запланированных для убийства лиц одно сумело выжить, или жертва вопреки представлению посягателя оказалась небеременной, или особая жестокость убийства объективно места не имела, поскольку уже после первого удара потерпевший потерял сознание, и т.п. Вне зависимости от теоретической обоснованности такого подхода практика, думается, пойдет по пути, предложенному Верховным Судом для квалификации по п. "а" ч. 2 ст. 105 УК <16> либо п. "г" ч. 2 ст. 105 УК <17>.
--------------------------------
<16> Пункт 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. N 1 "О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)".
<17> Пункт 2 Обзора законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 2008 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. N 8.

Отстаиваемым в настоящей статье выводам о надлежащей уголовно-правовой квалификации не противоречат предложения о таком изменении уголовного закона, которое будет учитывать и существующее в законе определение соучастия, и необходимость более строгой ответственности за деяние, совершенное совместно - а не посредством использования этих лиц! - с лицом, не подлежащим уголовной ответственности в силу названных в ч. 2 ст. 33 УК обстоятельств. Наиболее простым решением было бы не дополнение гл. 7 подобной нормой, а указание на соответствующий квалифицирующий признак в некоторых статьях Особенной части, предусматривающих ответственность за преступления, объективная сторона которых дает возможность использовать обсуждаемую "дополнительную силу", - ст. ст. 105, 111, 131, 132, 158, 161, 162 УК и др. Для иных же преступных деяний это обстоятельство могло бы стать отягчающим наказание (ст. 63 УК).


/"Законность", 2013, N 8/

Яни Павел Сергеевич, профессор юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук, профессор.

В статье рассматриваются вопросы квалификации, связанные с неудавшимся соучастием в виде пособничества (при посредничестве в приобретении наркотических средств) и эксцессом исполнителя.

Ключевые слова: соучастие, неудавшееся соучастие, посредничество, эксцесс исполнителя.

The article considers the issues of classification connected with failed complicity in the form of aiding and abetting (through mediation in acquisition of drugs) and an excessive act.

Key words: complicity, failed complicity, mediation, excessive act.

Для практики актуальны проблемы понимания норм о соучастии, связанные с соучастием неудавшимся и эксцессом исполнителя.
1. Ряд правил квалификации неудавшегося соучастия приведен в ч. 5 ст. 34 УК: "В случае недоведения исполнителем преступления до конца по не зависящим от него обстоятельствам остальные соучастники несут уголовную ответственность за приготовление к преступлению или покушение на преступление. За приготовление к преступлению несет уголовную ответственность также лицо, которому по не зависящим от него обстоятельствам не удалось склонить других лиц к совершению преступления". А как расценить действия лица, образующие, по представлению этого лица, соучастие с тем, кого оно ошибочно принимает за исполнителя преступления? Речь, в частности, идет о весьма распространенных случаях проведения сотрудниками правоохранительных органов оперативно-розыскных мероприятий, направленных на выявление лиц, сбывающих наркотические средства <1>.
--------------------------------
<1> Подчеркну, что обсуждать мы станем оценку деяния, совершенного в отсутствие обстоятельств, которые свидетельствовали бы о провокационно-подстрекательской деятельности со стороны сотрудников правоохранительных органов.

В п. 5 Обзора судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 27 июня 2012 г., со ссылкой на п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 разъяснено, что если посредник приобретает наркотическое средство по просьбе и за деньги приобретателя этого средства и передает ему данное средство, то такое лицо является пособником в приобретении, и его действия необходимо квалифицировать по ч. 5 ст. 33 и соответствующей части ст. 228 УК. Кроме того, в случаях, когда посредник привлечен к уголовной ответственности по результатам оперативно-розыскного мероприятия, проверочной закупки, действия посредника не могут быть квалифицированы как оконченное преступление и подлежат квалификации как пособничество в покушении на приобретение наркотических средств (ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 и соответствующая часть ст. 228 УК), поскольку наркотическое средство изымается из незаконного оборота. В Обзоре Верховного Суда это правило проиллюстрировано следующим примером.
По приговору Фрунзенского районного суда г. Иванова от 31 октября 2005 г. М. осужден по ч. 5 ст. 33 и ч. 2 ст. 228 УК. Он признан виновным в том, что в ходе оперативно-розыскного мероприятия - проверочной закупки по просьбе К., внедренного оперативного сотрудника, действовавшего в ходе ОРМ, и на его деньги незаконно приобрел у неустановленного лица не менее 5,1 г наркотического средства - героина. Позднее М. передал К. два свертка из полимерного материала с находящимся в них наркотическим средством - героином в количестве 5,1 г. Согласно последующим судебным решениям приговор в части квалификации оставлен без изменения. Однако Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, рассмотрев уголовное дело по надзорной жалобе адвоката, изменила судебные решения в связи с неправильным применением уголовного закона, указав следующее. Согласно приговору суда по этому делу была проведена проверочная закупка, в ходе которой наркотическое средство было изъято из оборота. По смыслу закона, в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30 и соответствующей части ст. 228 УК, так как в этих случаях происходит изъятие наркотического средства или психотропного вещества из оборота. Следовательно, действия М. следует переквалифицировать с ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 и ч. 2 ст. 228 УК как пособничество в покушении на приобретение наркотического средства в особо крупном размере (Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ N 7-Д11-7) <2>.
--------------------------------
<2> Обзор опубликован в Бюллетене Верховного Суда РФ. 2012. N 10. Здесь и далее, если не оговорено иное, ссылка сделана на научные труды, включая комментарии к Уголовному кодексу, и на документы судебных органов, размещенные в СПС "КонсультантПлюс".

Таким образом, согласно господствующему в правоприменительной практике подходу, поддерживаемому высшим судебным органом, действия лица, содействующего тому, кто, по его мнению, стремится приобрести наркотические средства, должны квалифицироваться как пособничество в покушении на приобретение наркотического средства. Проблема, однако, состоит в том, что состав покушения на преступление - на приобретение наркотических средств - в данном случае никем не выполняется: сотрудник правоохранительных органов, выступая в роли приобретателя наркотиков, в действительности такую роль не исполняет. Но если отсутствует исполнитель преступления, кому тогда соучаствует посредник?
И сам этот вполне очевидный вопрос, и его небесспорное, как представляется, решение в Обзоре порой приводят к неверному выводу об отсутствии в действиях посредника состава преступления. Так, в один и тот же день высшим судебным органом прекращено за отсутствием состава преступления три уголовных дела в отношении лиц, помогавших при указанных обстоятельствах приобретать наркотические средства. Во всех определениях Судебная коллегия указала следующее.
В действиях посредника усматриваются признаки пособничества в приобретении наркотических средств, т.е. преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК. Однако по смыслу ч. 5 ст. 33 УК пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления. В рассматриваемых же случаях лицо, выступавшее в роли приобретателя наркотических средств, преступления не совершало. Его действия были правомерными, поскольку они предусмотрены Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности". А потому, по мнению Судебной коллегии, в действиях посредников состава пособничества в незаконном приобретении наркотических средств либо иного запрещенного уголовным законом деяния не усматривается <3>.
--------------------------------
<3> Определения Верховного Суда РФ от 19 июля 2012 г. N 50-Д12-33, от 19 июля 2012 г. N 50-Д12-34 и от 19 июля 2012 г. N 50-Д12-40.

Несмотря на то что в дальнейшем Верховный Суд, в том числе те же составы коллегии, принимали решения, уже соответствующие рекомендациям, содержащимся в Обзоре от 27 июня 2012 г. <4>, проблему, как представляется, для практики - да и в теоретическом плане - нельзя считать решенной, поскольку обсуждаемые фактические обстоятельства логично будут приводить правоприменителя к тем же вопросам и, не исключено, к необоснованному непривлечению к уголовной ответственности лица, чьи действия субъективно, с точки зрения этого лица, образуют посредничество <5>.
--------------------------------
<4> См., например: Определения Верховного Суда РФ от 16 января 2013 г. N 35-Д12-25, от 17 января 2013 г. N 11-Д12-73, от 31 января 2013 г. N 69-Д12-44; и др.
<5> Здесь мы не рассматриваем вопросы, связанные с тем, что посредничество в совершении преступления, строго говоря, не охватывается теми видами пособничества, которые перечислены в ч. 5 ст. 33 УК. См. об этом: Бриллиантов А. О правовой оценке роли посредника в преступлении // Уголовное право. 2006. N 5.

Итак, в обсуждаемом нами случае, т.е. когда сотрудник полиции действует в рамках Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" под видом лица, стремящегося приобрести наркотики, состав приобретения наркотических средств, как правильно заключила Судебная коллегия, им не выполняется. Лицо же, субъективно, т.е. по его собственному представлению, содействующее в приобретении наркотиков, в действительности пособнических действий не совершает и совершить не может ввиду отсутствия исполнителя преступления. Речь, таким образом, идет о такой разновидности неудавшегося соучастия, которая не отражена в приведенной выше ч. 5 ст. 34 УК - в первом предложении ч. 5 оговорены те ситуации, когда фигура исполнителя возникает, чего в нашем случае, повторю, нет.
При выработке рекомендаций по квалификации анализируемого деяния следует определить смысл, который вкладывал законодатель в правило "в случае недоведения исполнителем преступления до конца по не зависящим от него обстоятельствам остальные соучастники несут уголовную ответственность за приготовление к преступлению или покушение на преступление". С одной стороны, оценка содеянного соучастником как преступления либо покушения по отношению именно к преступному деянию исполнителя следует из того, что дважды использованное в данном правиле слово "преступление" должно, по здравому рассуждению и исходя из редакции норм гл. 7 УК, обозначать одно и то же явление, т.е. деяние "центрального" для состава преступления лица - исполнителя. Но, с другой стороны, соучастие любого вида является участием в совершении преступления (ст. 32 УК). Так, быть может, в ч. 5 ст. 34 УК имеется в виду, что неудавшееся соучастие при наличии исполнителя должно квалифицироваться как неоконченное преступление, в котором обязательно отражается роль соучастника?
Проиллюстрируем проблему более простым случаем: действия, направленные на лишение жизни, не повлекли причинения жертве смерти, и потому содеянное исполнителем квалифицируется как покушение на убийство. Как согласно ч. 5 ст. 34 УК должно отвечать лицо, снабдившее - заведомо для использования в посягательстве - исполнителя оружием, т.е. лицо, стремившееся стать пособником в совершении убийства: а) за приготовление к убийству; б) за покушение на убийство; в) за покушение на соучастие в убийстве; г) за соучастие в покушении на убийство <6>? В обширной литературе о соучастии обосновываются разные решения этого вопроса, но нам интересен подход, высказанный Верховным Судом со ссылкой на обсуждаемое правило квалификации, содержащееся в ч. 5 ст. 34 УК.
--------------------------------
<6> Формально возможны и иные варианты квалификации, следующие из формулировок ч. 4 ст. 35 УК, но логически они уже совсем спорны.

Судебная коллегия пишет: "Действия Шалтынова, направленные на лишение жизни А., суд квалифицировал по ч. 4 ст. 33, п. "з" ч. 2 ст. 105 УК РФ как подстрекательство другого лица к умышленному убийству, сопряженному с разбоем. Между тем преступление не было доведено до конца, в связи с чем содеянное Желонкиной суд квалифицировал по ч. 3 ст. 30, п. "з" ч. 2 ст. 105 УК РФ. Согласно ч. 5 ст. 34 УК РФ в случае недоведения исполнителем преступления до конца по независящим от него обстоятельствам остальные соучастники несут уголовную ответственность за приготовление к преступлению или покушение на преступление. При таких обстоятельствах действия Шалтынова подлежат квалификации по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 33, п. "з" ч. 2 ст. 105 УК РФ" <7>.
--------------------------------
<7> Определение Верховного Суда РФ от 11 сентября 2007 г. N 11-Д07-93.

Как мы видим, Верховный Суд выбрал из возможных вариантов квалификацию содеянного лицом, стремившимся стать соучастником убийства, как покушения на такое соучастие. Думается, такой вариант более точно отражает в том числе и субъективную составляющую деяния, т.е. направленность умысла лица.
Оценка деяния как соучастия в покушении выглядела бы довольно странно - получалось бы, что лицо желает стать соучастником тому, кто заведомо для него, соучастника, не сможет довести реализацию своего умысла до конца. Но можно ли назвать соучастником того, кто способствует совершению деяния, заведомо для него не направленного на завершение, окончание? Вряд ли, особенно имея в виду, что направленность действий пособника на предотвращение совершения преступления вообще исключает его уголовную ответственность (ч. 4 ст. 31 УК). Квалификация действий Шалтынова как покушения на убийство также не отразила бы фактические обстоятельства его деяния, а именно то, что исполнителем преступления он и не собирался становиться.
На мой взгляд, в данном случае конкурировали две возможные оценки, основанные также на двух, приведенных выше вариантах толкования содержания ч. 4 ст. 35 УК: действия соучастника могли квалифицироваться а) как приготовление к убийству или б) как покушение на соучастие в убийстве. Суд избрал второй вариант. И хотя Судебная коллегия, очевидно, учла спорность перехода на первый вариант квалификации в силу ст. 252 УПК <8>, важно и иное - Верховный Суд тем самым истолковал содержание ч. 4 ст. 35 УК так: если исполнитель не сумел довести преступление до конца по не зависящим от него обстоятельствам, остальные соучастники несут уголовную ответственность за покушение на их, так сказать, собственное преступление, но не за приготовление к совершению преступления исполнителя. А их собственным, личным преступлением являлось бы - если бы исполнитель довел свое преступление до конца - удавшееся соучастие в его преступлении.
--------------------------------
<8> Поскольку при этом в квалификации была бы отражена роль Шалтынова как исполнителя убийства, тогда как суд первой инстанции вменял ему лишь соучастие в совершении преступления.

В соот

Открыть Сайт адвоката Игнатова О.Л.